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案情簡介

       2022年4月至8月期間，被告人陳某通過QQ團(tuán)購群組織境外淫穢漫畫書籍團(tuán)購活動，統(tǒng)計購買數(shù)量后向臺灣書商訂貨，淫穢漫畫書籍寄到澳門指定地點(diǎn)后再委托被告人雷某等人在澳門通過分批攜帶的方式將淫穢漫畫書籍走私入境。陳某收到淫穢漫畫書籍后，再每本加價 2 至 5 元后將書籍通過快遞寄往各地的團(tuán)購人員。同年8月31日，被告處查獲淫穢漫畫書籍272冊。余某住處共查獲淫穢漫畫書籍共80冊。經(jīng)廣西壯族自治區(qū)新聞出版局鑒定，上述淫穢漫畫書籍屬于宣揚(yáng)國家規(guī)定禁止的淫穢出版物。

       梧州市中級人民法院一審判決被告陳某走私淫穢物品罪，判決有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三萬元。

       控方認(rèn)為被告構(gòu)成本罪，辯方認(rèn)為被告行為不構(gòu)成本罪，其中是否存在牟利是本案的爭議焦點(diǎn)。

辯護(hù)思路與意見

辯護(hù)思路

       主要堅持實質(zhì)性認(rèn)定和辯護(hù)。本案關(guān)于“每本加價2至5元”的牟利關(guān)鍵事實認(rèn)定錯誤，本案“每本加價2至5元”實質(zhì)是指“在運(yùn)費(fèi)上多收2至5元”，且這“2至5元”最終用在包材費(fèi)。因此，被告主客觀不存在“牟利”要件。更不存在法律上的傳播目的。本罪名定性，存在偏差錯誤，應(yīng)屬于走私普通貨物違法行為，但因逃稅金額未達(dá)到走私普通貨物罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，同樣不構(gòu)成走私普通貨物罪。

二審主要辯護(hù)意見

       首先，一審法院據(jù)以判決的關(guān)鍵事實查明認(rèn)定錯誤。即一審在“差價”等概念和概念的邊界、基礎(chǔ)、用途查明和理解錯誤。本案的“差價”實際為“包材包裝費(fèi)”。本案涉及初步多收2塊（包括后面提到的極少數(shù)的5或6元）的差價，不是指在書本本身價格上多少，而是指在運(yùn)費(fèi)上多收。

       一是，根據(jù)庭審查明及全案有關(guān)證據(jù)表明，“2元差價”，定義應(yīng)表述為：“上訴人初步在臺灣至澳門段每本書的運(yùn)費(fèi)上多收取2塊元差價，即初步多收2塊元運(yùn)費(fèi)。而不是每本書多收2塊差價，因為每本書均是按原價折算成人民幣實際收取，一審從被告口供的字面含義來認(rèn)定，即“差價”是在書本本身價格上多收取，這樣理解將容易產(chǎn)生“就是牟利”的錯誤結(jié)論。

       二是，根據(jù)庭審查明及全案有關(guān)證據(jù)表明，本案上訴人，收到貨后，在宿舍內(nèi)包裝分發(fā)給不同發(fā)燒友，其間確實需要包裝耗材，確實發(fā)生了包裝費(fèi)開支，上訴人因此需要在運(yùn)費(fèi)上多收2塊元用在包裝耗材上，即最先的2差價說法歸根用途去處為2元包材包裝費(fèi)。

       因此，從金額數(shù)據(jù)上，本案沒有牟利的客觀實質(zhì)表現(xiàn)和證據(jù)支持，關(guān)于2元問題，不能認(rèn)定存在牟利目的。一審法院以錯誤的事實認(rèn)定及斷章取義理解事實概念，得出“上訴人存在牟利故意”的結(jié)論是錯誤的。

       其次，一審法院避重就輕，忽視本案爭議焦點(diǎn)。根據(jù)主客觀應(yīng)相一致原則，一審控方認(rèn)為上訴人主觀存在牟利目但沒有其他客觀證據(jù)予以佐證，如司法審計報告關(guān)于牟利、利潤的有關(guān)計算結(jié)論。同時，全案證據(jù)未能達(dá)到控方應(yīng)嚴(yán)格的舉證標(biāo)準(zhǔn)和排除合理懷疑（牟利事實），證據(jù)確實充分是指“根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論是唯一結(jié)論”。

       最后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定(2009修正)>》第“三”規(guī)定“在社會上傳播淫穢的……”，等有關(guān)規(guī)定和內(nèi)容，在社會上傳播，應(yīng)該理解為行為人傳播淫穢物品的行為是面向社會大眾，沒有條件限制。或雖有條件限制，但顯然不是在行為人所在的特定交往圈中進(jìn)行的。換言之，其傳播淫穢物品的行為是面向社會的，是外散型的，不特定的，而不是面向行為人所在的一定集體（單位、部門、親友等）或組織群體（如發(fā)燒會友、團(tuán)拼、群友等）內(nèi)進(jìn)行的，是內(nèi)聚型的。如果不是在社會上傳播，而是在家庭成員、親朋好友、單位同事、特定愛好者圈子等組織群體內(nèi)私下進(jìn)行即特定性，不構(gòu)成有關(guān)傳播有關(guān)犯罪，包括因傳播目的而走私淫穢物品罪等。

判決結(jié)果

       2023年10月9日，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作出二審終審判決[(2023)桂刑終132號]：一、撤銷梧州市中級人民法院（2023）桂04刑初2號刑事判決書第一項，即被告人陳某犯走私淫穢物品罪，判決有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三萬元。二、上訴人陳某犯走私淫穢物品罪，判決有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。

案例評析

       首先，雖然本案二審高級法院仍然認(rèn)定陳某構(gòu)成走私淫穢物品罪，但是先從"三年三個月”減為“三年”，再把一審的“實刑”變?yōu)椤熬徯獭保B降兩檔改判，可以判斷出本案是在目前無罪率低的客觀情況下能夠取得的相對最好辯護(hù)效果。

       其次，本案主要為“事實認(rèn)定”的實體辯護(hù)。涉及“牟利”“傳播”的定義邊界和事實如何認(rèn)定。要求辯護(hù)人有敢于挑戰(zhàn)權(quán)威的勇氣、豐富的社會實踐經(jīng)驗和過硬的法理功底。因為認(rèn)定事實不能脫離社會生活常識、常理、常情和基本商業(yè)邏輯和習(xí)慣。否則，往往會陷入機(jī)械法條主義，“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗”，在本案體現(xiàn)得淋漓盡致。

       再次，二審法官的法律素養(yǎng)功底和敬業(yè)負(fù)責(zé)精神值得肯定，雖然二審沒有開庭（雖經(jīng)辯護(hù)人書面電話申請開庭），最后采用書面審理，但期間承辦法官主動與辯護(hù)人溝通，深入交流本案觀點(diǎn)和認(rèn)真聽取辯護(hù)人的辯護(hù)意見，并召開審委會，也口頭答復(fù)辯護(hù)人，對“直接判無罪”表示有難度。二審改判真不容易，其間辯護(hù)人做了大量的專業(yè)辯護(hù)工作，最終案件才得以翻盤改判。

結(jié)語和建議

       首先，刑事案件一旦發(fā)生，尤其是當(dāng)事人被采取強(qiáng)制措施后，亟需專業(yè)律師的介入及幫助，雖然一審前家屬聘請了當(dāng)?shù)芈蓭煟z憾的是其與控方意見一致并認(rèn)罪認(rèn)罰（后家屬改聘，本辯護(hù)人“臨危受命”）。所謂“術(shù)業(yè)有專攻”，辯護(hù)人如同專科醫(yī)生，應(yīng)保證自己的專業(yè)水準(zhǔn)并不斷提高自己的技能，“穩(wěn)準(zhǔn)狠”地提出自己的觀點(diǎn)，始終堅持正義和真理，力爭有效辯護(hù)，維護(hù)當(dāng)事人最大化的合法權(quán)益。

       其次，在目前的司法環(huán)境下，辯護(hù)人要敢于亮明、并要堅持自己的獨(dú)立辯護(hù)觀點(diǎn)（尤其是在普遍認(rèn)罪認(rèn)罰制度下），堅持實質(zhì)性辯護(hù)，真理越辯越明。不能因為暫時看不到希望（如本案一審判了實刑）就中途放棄，要排除外界的干擾，堅定自己正確的理念，才能“守得云開，見月倍光明”。

       最后，除了提供專業(yè)意見之外，辯護(hù)人還需幫客戶解決心理問題，給當(dāng)事人“加油打氣”，這樣才能讓其樹立信心，形成“統(tǒng)一戰(zhàn)線”，方能堅持到最后，同時也讓當(dāng)事人更好地配合辯護(hù)人做好辯護(hù)工作。

劉仲堅律師簡介