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劉國(guó)梁律師解讀慈善法系列之十九 ——香港設(shè)立的基金會(huì)有限公司是境外非政府組織嗎？
Time：2019.10.24 Author：北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所 劉國(guó)梁
《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》第二條規(guī)定，境外非政府組織在中國(guó)境內(nèi)開展活動(dòng)適用本法。該法已由中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議于2016年4月28日通過，自2017年1月1日起施行。
在此之前，很多境外非政府組織進(jìn)入國(guó)內(nèi)往往是將香港作為第一站，諸如香港成立的代表機(jī)構(gòu)或社會(huì)團(tuán)體，甚至很多中資企業(yè)在香港注冊(cè)的基金會(huì)有限公司很多在境內(nèi)從事慈善活動(dòng)。因此，將香港注冊(cè)的基金會(huì)有限公司作為一個(gè)樣本去研究其法律適用問題頗具代表性。那么，在香港設(shè)立的基金會(huì)有限公司是否需要遵守《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》呢？
我們知道，境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法調(diào)整的主體是境外非政府組織。那么，香港是否屬于法律意義上的“境外”？境外，通常的解釋是指中華人民共和國(guó)領(lǐng)域以外或者領(lǐng)域以內(nèi)中華人民共和國(guó)政府尚未實(shí)施行政管轄的地域。境外并不等于自然的國(guó)土疆界之外，還包括一國(guó)領(lǐng)域以內(nèi)而尚未實(shí)施行政管轄的部分。現(xiàn)在的中國(guó)領(lǐng)土的香港、澳門地區(qū)也視為境外來適用法律。因此，我們把在香港的組織視為境外組織。事實(shí)上，我們很多法律在適用上都沒有將港澳臺(tái)視為境內(nèi)，如通常我們所說企業(yè)在香港上市屬于境外IPO。
那么，香港成立的基金會(huì)有限公司是否是非政府組織呢?乍一看，答案似乎很簡(jiǎn)單。根據(jù)《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》第二條規(guī)定，本法所稱境外非政府組織，是指在境外合法成立的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、智庫(kù)機(jī)構(gòu)等非營(yíng)利、非政府的社會(huì)組織。既然在香港設(shè)立的基金會(huì)有限公司是在商業(yè)登記署成立的公司，根據(jù)國(guó)內(nèi)的理解就不應(yīng)是社會(huì)組織。我們知道，在國(guó)內(nèi)政府、公司、社會(huì)組織均有明確的法律概念，雖然公益界中有關(guān)社會(huì)企業(yè)的呼聲此起彼伏，但在我國(guó)實(shí)際并沒有賦予公司社會(huì)企業(yè)的法律地位。也就是說，在國(guó)內(nèi)的公司都是屬于營(yíng)利機(jī)構(gòu)，不可能將公司認(rèn)定為慈善組織或者其他社會(huì)組織。如果在香港設(shè)立的基金會(huì)有限公司登記注冊(cè)成公司而非我們理解的社會(huì)組織，那么在境內(nèi)從事活動(dòng)似乎就不受《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》調(diào)整。
事實(shí)的確如此嗎？我們認(rèn)為，判斷基金會(huì)有限公司是否為境外非政府組織不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單以其公司名稱作為標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，國(guó)內(nèi)社會(huì)組織主要類型是基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，他們的共同點(diǎn)都是非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。因此，如果在香港設(shè)立的基金會(huì)有限公司不是以營(yíng)利為目的，工商企業(yè)也沒有實(shí)質(zhì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那么是比較接近國(guó)內(nèi)非營(yíng)利機(jī)構(gòu)的法律概念。經(jīng)查閱香港法律，我們知悉香港非政府機(jī)構(gòu)主要包括有限公司、社團(tuán)、慈善信托基金及根據(jù)香港法規(guī)而成立的團(tuán)體。其中，如果在香港成立的有限公司是根據(jù)第32章注冊(cè)的有限公司就是屬于非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。也就是說，雖然基金會(huì)有限公司是以公司名義成立的，但這并不是國(guó)內(nèi)通常理解的依法設(shè)立有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，以營(yíng)利為目的的企業(yè)法人，該基金會(huì)有限公司名義為公司實(shí)質(zhì)仍然可能屬于非營(yíng)利機(jī)構(gòu)。需要指出的是，并非所有在香港注冊(cè)的非政府機(jī)構(gòu)都是慈善機(jī)構(gòu)，慈善機(jī)構(gòu)還需要符合公益目的。只有在香港稅務(wù)局網(wǎng)站上根據(jù)《稅務(wù)條例》第88條取得獲豁免繳稅的慈善機(jī)構(gòu)及慈善信托的名單的，才能確認(rèn)為慈善機(jī)構(gòu)。未取得慈善機(jī)構(gòu)身份的志愿機(jī)構(gòu)或非牟利機(jī)構(gòu),均不能獲稅務(wù)豁免，也不能認(rèn)定為慈善機(jī)構(gòu)。
當(dāng)然，單憑非營(yíng)利或者公益目的去認(rèn)定香港設(shè)立的基金會(huì)有限公司是境外非政府組織顯然還不夠充分。我們還應(yīng)當(dāng)找到法律的相關(guān)規(guī)定或案例印證我們的理解。根據(jù)過往案例，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，有權(quán)穿透表象作實(shí)質(zhì)性的認(rèn)定，如通過“揭開公司面紗”否定法人資格或者以“名為合作，實(shí)為借貸”否定合同效力。因此，我們有理由相信管理部門可能通過基金會(huì)有限公司的章程、以往活動(dòng)，非營(yíng)利性目的等去實(shí)質(zhì)認(rèn)定基金會(huì)有限公司為境外非政府組織。事實(shí)上，根據(jù)公安部公布的信息，世界宣明會(huì)中國(guó)基金有限公司（香港）已經(jīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》在國(guó)內(nèi)多個(gè)省市設(shè)立代表處。也就是說，管理部門在業(yè)務(wù)辦理中實(shí)際上已經(jīng)將該類“境外公司”視為境外非政府組織。這一點(diǎn)，的確印證了我們之前認(rèn)為管理部門可以穿透表象作實(shí)質(zhì)性認(rèn)定的判斷。
綜上所述，我們認(rèn)為在香港成立的基金會(huì)有限公司在境內(nèi)活動(dòng)時(shí)，完全有可能被認(rèn)定為境外非政府組織。因此，在沒有其他相反的法律規(guī)定的情況下，該類公司在境內(nèi)活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)依法登記設(shè)立代表機(jī)構(gòu)；未登記設(shè)立代表機(jī)構(gòu)需要在中國(guó)境內(nèi)開展臨時(shí)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法備案。需要指出的是，該類公司在境內(nèi)從事慈善活動(dòng)還必須遵守《慈善法》的相關(guān)規(guī)定。
